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Juan Francisco Merchán

Las Sociedades de Capital y su Responsabilidad Penal

Publicado por Juan Francisco en Miércoles, 09 Septiembre 2015 en General

Las Sociedades de Capital y su Responsabilidad Penal

-Introducción-

Ya desde la reforma del Código Penal de 2010 a través de la Ley Orgánica 5/2010, se implantó en nuestro Ordenamiento Jurídico la responsabilidad penal corporativa en el seno de las sociedades de capital, así las empresas pueden ser culpables de cometer delitos; y por tanto desde la entrada en vigor ciertos aspectos del Código Penal en 2010, ante determinados delitos –que luego veremos- no solamente responderán las personas físicas que los hayan cometido, sino también la persona jurídica, esto es la empresa o sociedad en cuyo seno se cometió el ilícito penal, por lo que se ha previsto un catálogo de penas específicas pensadas en ámbito societario , así por ejemplo, si un consejo de administración por acción u omisión comete una fraude a la Seguridad Social, o participa en la comisión de un delito medio ambiental, no sólo cometerá el delito los representantes sociales, sino también la persona jurídica concreta que se ha beneficiado de esa omisión o decisión tipificada como delito.

Para intenten reducir comisión delictiva y a prevenir los delitos en aras a la exención de la responsabilidad penal, las empresas deberán cumplir unos requisitos recogidas en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio que les exige implantar y diseñar un sistema de control e inserción de políticas corporativas de prevención de comportamientos sociocriminales en el seno de la propia empresa a través de su propios empleados, sus representantes, administradores y socios mayoritarios, y que se que gestionará por el Órgano de Control de Cumplimiento importado de la figura anglosajona de del Compliance Officer, también denominado Controller Jurídico, como responsable directo del cumplimiento normativo en el ámbito penal.

Esta función de responsabilidad podrá asumirse directamente en el seno del organigrama de la propia empresa, bien a través de una persona físicas u órgano colegiado que asuma la y competencia y obligación ; o bien a través de la contratación de profesiones independientes y externos como pueden ser los despachos de abogados contratados para el desempeño de esta función.

-Regulación penal-

En el artículo 31 bis del Código penal vine a recoger la tipología delictiva en la que las sociedades de capital pueden ser imputadas penalmente por los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de la misma y en su beneficio directo o indirecto en los realizados por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, y la persona jurídica no dispone de los procedimientos y controles que le permiten, ojo muy importante, los requisitos de excepción.

El Código Penal castiga determinadas conductas que pueden darse tanto por acción como por omisión y provocan la correspondiente responsabilidad penal siendo los más proclives:

Los delitos societarios, es decir, los que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad en perjuicio de terceros; los que impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad; los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia; los que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, etc

El delito fiscales entendiendo como tal defraudación activa o pasiva a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 €, o 50.000 de € cuando se cometan contra la Hacienda de la Comunidad Europea.

El delito contra la Seguridad Social siendo éste toda acción u omisión, con objeto de fraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 €

El delito Contable Tributario que es cometido por aquél que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias, o bien lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa o no hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas, entre otras acciones prevista en el C.P.

Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.

El Delito de fraude en subvenciones públicas cometido por aquél que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 80.000 € falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido o, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

El delito de alzamiento de bienes que es cometido por el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores realizando cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Con independencia los citados como más factibles, podemos citan también, la estafa, la apropiación indebida, las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, los delitos relativos a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial, delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos medioambientales, contra la ordenación del territorio, etc.

-Responsabilidad penal de los directivos y administradores sociales-

Todos los ilícitos penales descritos puedes ser cometidos por quienes estén vinculados a la como empleados o agentes, administradores, representantes o socios mayoritarios, lo cuales responderán directamente de la responsabilidad penal delitos cometidos por éstos. Ahora bien el nuevo Código Penal establece una responsabilidad de prevención y control a los directivos y administradores de hecho o de derecho, y ojo, complementariamente establece una tipología delictiva subjetiva de que son directamente imputables a los administradores de

de la sociedad, citando Los aspectos más relevantes de los mismos son los siguientes:

•Los Administradores de hecho o de derecho responderán penalmente, aunque no

concurran en éstos las condiciones para poder ser imputados penalmente, si tales

condiciones sí se dan en la Entidad o persona jurídica en cuyo nombre o representación

obren

•Serán imputados penalmente con pena de prisión, multa e inhabilitación profesional los representantes legales, administradores de hecho o de derecho que omitan la adopción de medidas de vigilancia o control de prevención de delitos en la empresa. Dentro de estas medidas se incluyen la contratación, selección cuidadosa y responsable,

vigilancia del personal de control, y en general las expresadas en el artículo 31 bis. C.P.

• Los administradores de hecho o de derecho responderán penalmente de los delitos

societarios, delitos contra los derechos de los trabajadores y delitos contra la salud pública

Quiero llamar la atención que el Código Penal recoge la comisión por omisión de estos ilícitos penales concretando que ésta comete con el hecho de no aplicar una obligación legal o contractual .

-Plan de prevención-

Hemos visto que en el actual Código Penal ya se contempla los elementos descriptivos de la responsabilidad penal de directivos y administradores y se recogen los requisitos de los procedimientos actuación para una mayor garantía jurídica, determinándose el grado de las circunstancias concurrentes de atenuantes y eximentes de la responsabilidad penal de la empresa y sus directivos.

Así, de cara a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, podemos citar las siguientes los requisitos de control preventivo

1 Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos delitos proclives de la empresa conforme a su objeto social

2 Implantación del Plan de Prevención y Control: Adoptar y ejecutar modelos de organización y gestión que incluyan procedimientos, protocolos de actuación, medidas de vigilancia y control para la prevención de delitos.

3 Establecer un órgano, preferiblemente independiente que ejerza la función de supervisión del funcionamiento, viabilidad y cumplimiento del plan de prevención y protocolo de control.

4 Seguimiento y actualizaciones períodicas y en su caso realizar las verificaciones del plan de prevención y realizar eventuales actualizaciones de su fallos y taras detectados por la actividad o que obedezcan a cambios organizativos y legislativos,

5 Contar con un régimen disciplinario que sancione proporcionalmente las inobservancias de las medidas de control y organización establecidas en el plan de prevención y protocolo de control

6 Y por último la implantar la obligación de denunciar ante el órgano de vigilancia del plan de prevención de los riesgos penales e incumplimientos de dicho plan

Por todo ello y por imperativo legal se hace necesario elaborar en seno de las empresas con un Plan de Prevención y que contemple los deberes preventivos de la posible responsabilidad penal de la propia empresa y de sus órganos de dirección y administración, aconsejando desde este despacho iniciar el proceso de información de la normativa penal, implantación del responsable del Órgano de Control de Cumplimiento y definiendo en la memoria de la empresa la confección del Plan de Prevención de Riesgo Penal