Juan Francisco Merchán
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LA TRANSPARENCIA DE LA INFORMACIÓN COMO HERRAMIENTA DE PROTECCIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE CRÉDITOS Y PRÉSTAMOS
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CON LA ENTREGA DE HOY COMENZAMOS UNA SERIE DE FUTUROS ARTÍCULOS CONSECUTIVOS CUYA TEMÁTICA GIRA EN TORNO A LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA INMENSA MAYORIA DE CIUDADANOS COMO CONSUMIDORES DE PRODUCTOS BANCARIOS. A LO LARGO DE ESTE RECORRIDO SE PRETENDE OFRECER UN CONOCIMIENTO GENERAL DE LOS DERECHOS DE TODOS A LA HORA DE ENTRAR EN UNA SUCURSAL BANCARIA.
LA TRANSPARENCIA DE LA INFORMACIÓN COMO HERRAMIENTA DE PROTECCIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE CRÉDITOS Y PRÉSTAMOS
PRIMERA PARTE “CUESTIONES GENERALES”
En la comercialización de productos financieros de los últimos años, se han dado malas prácticas que en la actualidad dieron y son origen a sanciones administrativas, nulidades de los contratos, derechos a indemnización por daños y perjuicios por los abusos de las entidades de crédito debido a su posición dominante. Al mismo tiempo se dieron casos en los que hubo una infravaloración de los riesgos por los inversores a la hora de concesión crediticia a consecuencia de la boom de demanda de las facilidades para lograr el ansiado crédito y que ahora éstos tratan de cargar su error a las entidades que les vendieron los productos.
A estas alturas sobra decir que en la sociedad actual las relaciones financieras de la inmensa mayoría de ciudadanos con la entidades crediticias forman parte de la vida cotidiana y a nadie se le escapa el desequilibrio que se da en la contratación entre ambas partes, es decir, eso de “quien tiene la sartén por el mango” , por lo que debe ser el legislador quien corrija dicha desigualdad por lo que ha llegado el momento de analizar cada caso concreto, con la normativa revisada y con el ajuste a la realidad socioeconómica.
La reformas en materia de contratación bancaria son consecuencia de dotar de mayores mecanismos de protección a los usuarios más sensibles y vulnerables, por eso en este pequeño artículo se esboza algunas de las cuestiones de mayor interés en el ámbito de la contratación del crédito bancario, con especial referencia a la tutela del consumidor y sin la exhaustividad que cada uno de los casos se nos presenta en el trabajo diario de nuestro despecho donde se requiere el estudio profundo de asunto, ahora sólo pretendo dar unas pinceladas al panorama actual.
ASPESTOS GENERALES DE LA TRANSPARENCIA CREDITICIA
Es obligatorio citar la Ley 26/1988 de 29 de junio de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (fíjese el lector el año de promulgación) como el antecedente y cimiento de la estructura actual, concretamente es su artículo 48.2 donde se aborda la cuestión de la defensa del consumidor.
Ya en 1988, se le exigía al Ministro de Economía y Hacienda, a través del Banco de España para que dictara normas de protección a través de la regulación en las siguientes materias.
-Exigencia de los contratos en forma escrita.
-Exigencia que en dichos contratos se reflejase de forma clara y explícita (ojo, no decía comprensible) los aspectos sobre: los compromisos, los derechos y obligaciones de las partes, transparencia en las condiciones de los préstamos hipotecarios y condiciones financiera, y la determinación de las eventualidades de un tratamiento expreso
-Protección muy especial para los préstamos hipotecarios, a los que se les exige una transparencia real y efectiva, con independencia de la cuantía del crédito.
-Se podía (ojo, no se exigía) imponer controles administrativos a las entidades financieras.
-Entrega al cliente de un ejemplar del contrato.
-Suministro de información del mercado crediticio.
-Publicidad completa y con control administrativo de ésta, incluso pidiendo autorización previa antes de publicitarla.
-Indicación clara de los índices de interés de referencia oficiales aplicables por las entidades financieras, especialmente en los créditos hipotecarios.
-Posibilidad de ofrecer requisitos especiales de información y comunicación de tipos aplicables de cada período, cuando no se apliquen tipos de referencia oficial.
-Extensión de estas normas a prestamistas que no sean entidades de crédito.
-En base a las normas generales de contratación electrónica, se podría regular (tampoco se exigía) la contratación electrónica de servicios bancarios.
-Y por último, con el objetivo de que el cliente pueda conocer las características del producto que iba a contratar, y saber si éste se ajustaba a sus necesidades, se facultaba al Banco de España para que dictase normas de contenido mínimo para que las entidades financieras ofrecieran con antelación suficiente a sus clientes y antes de adquirir las obligaciones contractuales, la información precontractual de dichas obligaciones.
Vemos que esta norma, sienta solo las bases de aquello se faculta a hacer, sin llegar a dar la vuelta de tuerca que se debe exigir para su cumplimiento. Viene a ser una norma de declaración de intenciones, que lejos de ser imperativa, ofrece los aspectos donde se refleja el desequilibrio e ilustra claramente los aspectos donde el mercado hace agua a favor de las entidades bancarias, la cuales no tardan en ajustarse a ella, cumpliéndola porque en definitiva no se les estaba obligando a ejercer una transparencia real y efectiva.
Los hechos lo evidencian: 1) concesión de crédito opaco, 2) fomento desmesurado al consumo crediticio, 3) falta de información de riesgo, 4) desajuste de las necesidades de crédito, 4) incoherencia de la concesión del crédito y el perfil de deudor, etc.; y con ello se pone de manifiesto que esta ley no fue ineficaz para cumplir su objetivo: ofrecer transparencia y en caso contrario, asumir la responsabilidades administrativas y judiciales.
TRANSPARENCIA Y ECONOMÍA SOSTENIBLE
El alto índice del consumo crediticio, tanto en el mercado hipotecario, como en el crédito al consumo, la crisis financiera, y las ejecuciones por falta de cumplimiento contractual vinieron a obligar a una revisión drástica en el año 2011, es decir, 23 años después de la citada Ley de Disciplina y todas sus disposiciones de desarrollo.
Y en este contexto, es la ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible donde se regula por primera vez el crédito responsable con la insistente transparencia y protección de los usuarios de servicios y servicios financieros. Y aunque esta Ley viene a reforzar y complementar la anterior, sí exige a las entidades en materia de concesión de responsable la obligación de evaluar la solvencia potencial del prestatario a través de :
-La propia información que facilite el solicitante de crédito.
-La consulta de ficheros de datos automatizados.
-Mecanismo interno de la gestión del riesgo y control de la concesión crediticia.
Vemos pues, que la transparencia de la situación económica del solicitante del préstamo antes de su concesión se le impone a la entidad a los efectos de corregir el mercado. Pero que ocurre con la transparencia de los derechos del prestatario?.
Para ello debemos acudir a las Orden EHA 2899/2011 de 28 de Octubre, sobre Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, conocida como “Orden de Transparencia”, y que siguiente su exposición de motivos contempla un triple objetivo
-Ofrecer en un solo texto toda la normativa básica sobre transparencia bancaria.
-Actualización de la normativa de protección del cliente bancario, mejorando y aumentado las obligaciones y conductas de las entidades de crédito en materia de información de tipos de interés, comisiones, comunicaciones a sus clientes, información precontractual y aquellos servicios vinculados al crédito.
-Establece el diseño del sistema y mecanismo de la evaluación de la solvencia y valoración del riesgo del impago.
El análisis detallado y la interpretación de la Orden de Transparencia escaparía del contenido y objeto de este trabajo, por lo que sólo nos vamos a referir a aquellos aspectos más relevantes que el lector debe tener en cuenta al acceder a una sucursal bancaria con el objeto de acceder al crédito, bien de consumo, bien hipotecario, centrándolos en la publicidad, información, comunicación, explicación y asesoramiento bancario, los requisitos de la información y por último aquellos servicios vinculados a la operación principal –el crédito- .
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Toda la publicidad de las entidades de crédito referida a los servicios bancarios deberá ser clara, objetiva y no engañosa, conforme a lo previsto en la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios ( entre otras factores se regula los mecanismos de control de la publicidad, con la posibilidad de cesación o rectificación de los que casos que no se ajusten a la normativa de publicidad) y en la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, del Banco de España, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios.
INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL
Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.
INFORMACIÓN CONTRACTUAL
1. Las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice el servicio recibido.
2. Las entidades de crédito deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite.
En las operaciones formalizadas en documento notarial se estará, en cuanto a la obtención de copias por los clientes, a lo dispuesto en la normativa notarial.
3. Los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, y de concesión de crédito y préstamo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos:
a) El tipo de interés nominal, la TAE u otra expresión equivalente del coste o remuneración total efectivos en términos de intereses anuales, conforme a lo que a estos efectos establezca el Banco de España teniendo en cuenta, en su caso, el valor pecuniario de toda remuneración en especie.
b) La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismos, la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal o de los otros factores del coste o la remuneración que resulten pertinentes, el importe de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dicho importe.
c) Las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe de tales conceptos.
d) La duración del depósito o préstamo o crédito y, en su caso, la condiciones para su prórroga.
e) Las normas relativas a las fechas valor aplicables.
f) Los derechos y obligaciones que correspondan a la entidad de crédito para la modificación del tipo de interés pactado, o para la modificación de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación.
g) Los derechos y obligaciones del cliente en cuanto a la cancelación del depósito o préstamo o al reembolso anticipado del mismo y el coste total que el uso de tales facultades supondrían.
h) Las consecuencias para el cliente del incumplimiento de sus obligaciones, especialmente, del impago en caso de crédito o préstamo.
COMUNICACIONES AL CLIENTE
1. Toda comunicación de las entidades de crédito, en los términos previstos por la normativa correspondiente, referida a cualquiera de los servicios bancarios previstos en esta orden deberá:
a) reflejar de manera clara y fiel los términos en que se desarrollan los servicios;
b) no destacar ningún beneficio potencial del servicio ocultando expresamente los riesgos inherentes al mismo;
c) resultar suficiente para que el destinatario más habitual de la misma comprenda adecuadamente los términos esenciales del servicio, y;
d) no omitir ni desnaturalizar ninguna información relevante.
2. Cuando una entidad de crédito tenga el derecho de modificar unilateralmente cualquier término de un contrato de servicio bancario deberá comunicar al cliente, con una antelación no inferior a un mes, siempre que la duración inicial del contrato exceda de este plazo, los términos exactos de tal modificación o prórroga y los derechos de que, en su caso, goce el cliente en relación con las mismas. En los supuestos de modificaciones de límites o capacidad de disposición de nuevas cantidades, cuando se haya dado previamente la circunstancia de un incumplimiento de obligaciones por parte del cliente, la comunicación se producirá con una antelación no inferior a diez días.
No obstante, las modificaciones que fuesen más favorables para el cliente podrán aplicarse inmediatamente.
3. Las entidades de crédito facilitarán a sus clientes en cada liquidación de intereses o comisiones que practiquen por sus servicios, un documento de liquidación en el que se expresarán con claridad y exactitud:
a) El tipo de interés nominal aplicado en el periodo ya devengado y, en su caso, el que se vaya a aplicar en el periodo que se inicia.
b) Las comisiones aplicadas, con indicación concreta de su concepto, base y período de devengo.
c) Cualquier otro gasto incluido en la liquidación.
d) Los impuestos retenidos.
e) Y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste del servicio.
El Banco de España podrá establecer modelos normalizados de liquidaciones. Asimismo, en los casos que establezca el Banco de España, deberá igualmente reflejarse el coste o rendimiento efectivo remanentes de la operación, conforme a las indicaciones que aquel establezca.
4. Las entidades de crédito remitirán a sus clientes anualmente, durante el mes de enero de cada año, una comunicación en la que, de manera completa y detallada, se recoja la información prevista en esta orden sobre comisiones y gastos devengados y tipos de interés efectivamente aplicados a cada servicio bancario prestado al cliente durante el año anterior. A estos efectos, el Banco de España establecerá un documento unificado para efectuar este tipo de comunicaciones que, en todo caso, tendrá en cuenta las diferentes prácticas comerciales de cada entidad.
5. Las entidades de crédito deberán facilitar la información que permita a los herederos de un cliente, una vez acreditada tal condición, conocer su situación patrimonial en la entidad de crédito al tiempo del fallecimiento del causante.
EXPLICACIONES ADECUADAS
Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera.
Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden , así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.
ASESORAMIENTO EN MATERIA BANCARIA
Cuando las entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus preferencias y objetivos.
A los efectos del presente artículo se entenderá por asesoramiento toda recomendación personalizada que la entidad haga para un cliente concreto respecto a uno o más servicios bancarios disponibles en el mercado.
REQUISITOS DE FORMA E INFORMACIÓN RESALTADA
Toda la información, documentación y comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, en castellano o en cualquiera de las demás lenguas españolas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas en las que se preste el servicio o en cualquier otra lengua acordada entre las partes.
Con la finalidad de destacar a los clientes los elementos esenciales de la información a la que se refieren los arts. 3 a 6, el Banco de España podrá exigir el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada.
SERVICIOS BANCARIOS VINCULADOS
Por último las entidades de crédito que comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otro servicio, financiero o no, deberán informar al cliente, de manera expresa y comprensible, sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente y en qué condiciones.
En caso de que solo resulte posible la contratación del servicio bancario vinculado a la contratación de otros en las condiciones ofertadas, se informará al cliente, en la forma prevista en el art. 11, de la parte del coste total que corresponde a cada uno de los servicios, en la medida en que este coste esté disponible para la entidad, y de los efectos que su no contratación individual o cancelación anticipada produciría sobre el coste total de los servicios bancarios.
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