LA ACCIÓN COLECTIVA EN DEFENSA DEL FRAUDE ALIMENTARIO

Nuestro somero estudio a lo largo de este pequeño artículo, sirve de introducción previa a un trabajo jurídico de más calado sobre la defensa de los usuarios y consumidores que estamos desarrollando y en el que ahora pretendemos focalizar en el análisis de la tutela de los intereses de la colectividad  en el proceso civil en el campo del fraude alimentario, dejando para el futuro la persecución penal de la estafa alimenticia y delitos conexos como los relacionados con la salud pública, los relativos a los mercados y consumidores, la alteración de precios y blanqueo de capitales.

Partimos de la idea, que es el grupo social o la colectividad la que adecuadamente  estructurada a través de organizaciones de consumidores y usuarios, o asociaciones de afectados, junto al Ministerio Fiscal,   quienes  pueden canalizar las demandas en materia de fraude alimentario a través de acciones judiciales en defensa los derechos supraindividuales, pues la demanda individual del perjuicio sobradamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico.

Qué debemos entender por “fraude alimentario”? y por qué nuestra preocupación?

Es necesario saber a qué tipo de fraude nos estamos refiriendo; así podemos definirlo como el engaño colectivo con la deliberada adulteración en el proceso de producción, elaboración, trazabilidad, etiquetado, distribución y consumo sobre un determinado producto alimenticio, con el objetivo claro de obtener un beneficio económico; en otras palabras, suministrar un tipo de alimento  que no es el que se dice que es, por alterar su naturaleza, sustancia o calidad, originando un engaño para el comprador o consumidor, con una acción intencionada de conseguir un rendimiento económico mediante malas prácticas en el proceso de elaboración, manipulación y distribución.

No es necesario acudir ahora al informe del RASFF donde se recogen los análisis de la Red  del Fraude Alimentario( Food Fraud Network) de la U.E. para determinar cuáles son la principales infracciones en esta materia que llevan aparejadas investigaciones de defraudación en materia alimentaria, sólo queremos llamar la atención de la desorbitada escalada del número de casos registrados en la Unión Europea en los últimos dieciocho años y que ha aumentando  el  800%  al pasar de los 20 casos detectados en 2003 a los 180 conocidos en 2018, lo que pone de relieve tres cosas, i)  los procedimientos de control son cada vez más eficaces, ii) que se ha acrecentado la práctica fraudulenta y iii) o la combinación de ambas; pero lo que sí es evidente que estamos frente un problema gravísimo en la producción de alimentos, como los detectados en el atún rojo, huevos con fipronil, carne de caballo, productos del cerdo ibérico, etc. y es  la desconfianza generada entre los consumidores la verdadera razón que preocupa a las autoridades comunitarias en la lucha contra este tipo de fraude.

Afirmábamos que el fin último del estafador alimentario es la ganancia económica rápida y sin escrúpulos, llegando incluso en sus prácticas a riesgos sobre la seguridad y salubridad, por eso en ocasiones junto al propio engaño hay que ser conscientes de los efectos colaterales de los peligros para la salud pública que entraña y más propia de la persecución penal; por eso el verdadero truhan  del mercado alimenticio no va poner en peligro la salud de los clientes de un determinado producto de forma deliberada, su práctica es más refinada y por lo que general está dotada de una ingeniería en el proceso de defraudación encaminada al beneficio económico y alejada del procesos o prácticas que atenten contra la sanidad e higiene de las personas, más propia de la tipología criminológica de los delitos de riesgo  por el peligro que entraña la probabilidad de la lesión o daño del bien jurídico protegido, como es la salud pública; aunque bien es cierto que en números casos ha sido precisamente el daño a la salud de las personas no buscada por el delincuente alimenticio  la que ha delatado su trama de obtención de rendimientos, de ahí que los diversos  análisis sobre los riesgos a la seguridad alimentaria parten de protocolos establecidos y han venido a confirmar que las deficiencias detectadas en la mayorías de los casos no son intencionadas y que cuando éstas ocurren se ha debido a un error en el proceso  y alejado de la obtención ilícita del beneficio.

Teniendo clara esta premisa, y descartado el peligro para la sanidad de las personas, parece ser que el campo de acción del defraudador alimentario, que sólo busca el provecho económico, está abonado por la apariencia de cierta inmunidad, porque como sólo afecta a la economía doméstica del individuo,  que en caso de descubrirla, llegaría en la mayoría de los casos a sentirse estafado en un mínimo grado y que pocas veces le lleva a emprender acciones legales por la cuantía minúscula que le ha supuesto, sin ser consciente de que su engaño no es aislado y que afecta a todos los consumidores que han adquirido ese producto cuya suma ya sí que es sustancial, y es por eso queremos llamar la atención de la acción colectiva como herramienta adecuada para la defraudación económica  alimenticia.

La normativa de seguridad alimenticia como aliada de la lucha del fraude económico

Tanto el marco normativo comunitario, como el nacional, buscan la seguridad de los mercados a través de los estándares de calidad y seguridad exigidos por lo que se denomina la defensa alimentaria, cuya efectividad ha llevado en un principio como efecto colateral y después como resultado final a combatir  el fraude alimentario; porque recordemos que las autoridades europeas competentes en la materia obligan a una serie de análisis encaminados al riesgo de la seguridad alimentaria y los niveles de calidad y seguridad alimentaria establecidos en los estándares BRC, IFS o FSSC 22000 refuerzan la defensa alimentaria y establecen barretas de contención al fraude alimentario.

El grave aumento de casos que han atentado a la defensa alimentaria la Unión Europea en los últimos años, obligó a las autoridades de la U.E.  a tomar medidas enérgicas y fruto de ello supuso la publicación del Reglamento Europeo 2017/625  relativo a los controles y otras actividades oficiales realizados para garantizar la aplicación de la legislación sobre alimentos y piensos y de las normas sobre salud y bienestar de los animales, sanidad vegetal y productos fitosanitarios, que si bien afecta a todos los alimentos, la U.E. establece como el aceite, los productos etiquetados como ecológicos, el vino, la miel, los cereales, los pescados, las carnes, los lácteos y los zumos como alimentos especialmente vulnerables al fraude, sin olvidar el café y especias.

Los  certificados en seguridad alimentaria  ya conocidos hasta ahora, tales como IFS, BRC, FSSC 22000 venían a establecer controles y auditorias internas a los proveedores y supervisión de los procesos subcontratados sobre gestión del fraude alimentario, estableciéndose como un requisito inexcusable a lo largo de toda la cadena de suministro. Con la publicación del Reglamento Europeo 2017/625, conocido popularmente en el sector el Reglamento de Controles Oficiales,  entró en vigor  27 de abril de año pasado, y la mayoría de sus disposiciones lo harán a partir del 14 diciembre de 2019, derogando  el Reglamento (CE) 882/2004 y el Reglamento (UE) 854/2004; propugna el  marco legislativo para el control de todos los operadores de la cadena agroalimentaria y  estableciéndose como herramienta para aumentar la confianza de los consumidores, pero sin dotar de medidas resarcitorias a las víctimas del fraude.

Con los controles oficiales regulares se pretende llevar la fiscalización por las autoridades competentes sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en las legislación de todas y cada una de las actividades específicas los operadores de la cadena alimentaria, enfocados  evitar riesgos la salud humana, animal o vegetal, el bienestar animal o el medioambiente y la probabilidad de inducir engaño al consumidores. Se llevarán a cabo sin previo aviso, excepto en que la notificación sea preceptiva y esté debidamente justificada de conformidad con procedimientos establecidos.

Con el Reglamento Europeo 2017/625, se ha ampliado el ámbito de ejecución de los controles oficiales, incluyéndose verificaciones sobre sanidad animal y vegetal, controles sobre SANDACH (subproductos animales no aptos para el consumo humano) y controles sobre alimentos distribuidos a través de internet conocido e-commerce. También  este Reglamento ha reforzado la vigilancia del fraude alimentario mediante controles más regulamos y sin previo aviso, estableciéndose  sanciones económicas a quienes realicen prácticas fraudulentas sobre un porcentaje sobre el beneficio obtenido, poniéndose el objetivo coercitivo persuasivo de la ganancia sobre el ilícito, lo que Becker llamaba “la  racionalidad del delincuente” si éste previamente había comparado el beneficio que espera obtener con las posibles consecuencias y  no sólo en la cuantía de la sanción que la propia infracción lleva aparejada, sino que se debe adicionar las probabilidades de ser sancionado y que verdaderamente cumpla la sanción; de ahí nuestro enfoque de la acción colectiva de los damnificados.

Por último, en nuestro ordenamiento jurídico debemos citar el Real Decreto 1945/1983 de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria; la Ley 28/2015 de 30 de julio, para la defensa de la calidad alimentaria y que incorpora aspectos de defensa de la calidad alimentaria con las recomendaciones de la UE sobre control del fraude alimentario y por último citar la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2018 de sobre nuevas directrices en materia de protección jurídica de consumidores y usuarios, donde el punto 4 contempla la participación del Ministerio Público en acciones colectivas, cuando existan situaciones subjetivas que afectan a colectivos especialmente vulnerables o afecten a bienes y servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado, como es el sector alimenticio.

La tutela judicial y las acciones colectivas en defensa de los consumidores y usuarios

En palabras de Bechmair Winter, en el concepto moderno de la tutela judicial “pasa por superar la noción individual de los derechos e intereses, pues la realidad nos muestra que éstos pueden ser de titularidad no individual o no exclusivamente individual” y aunque no es momento de entrar en el análisis de las dificultades procesales de la acción, sí es oportuno insisten en la defensa del derecho subjetivo  de acción colectiva de un grupo de afectado para pretender una demanda declarativa que vele por la lesión infringida por un fraude alimentario colectivo y aunque somos consciente de los problemas que puede presentar la acción colectivo en el marco procesal, también somos conscientes que éstos son superables y cada vez más, porque los jueces actuales cada vez son mas proclives  a reconocer que el demandante colectivo incoa un proceso para la defensa de derechos propios pero también ajenos y con efectos extensivos de la sentencia dictada ante hechos graves que afectan a un gran número de perjudicados, a pesar de que  a los miembros del grupo damnificado, como titulares de derechos que están siendo discutidos en el proceso, no se les comunica la existencia del proceso.

De las pretensiones que pueden plantearse en los procesos para tutela de los consumidores y usuarios, atendiendo  desde la óptica española, tanto a la jurisprudencia como a la abundante legislación sectorial en la materia, debemos empezar citando que la Ley de Enjuiciamiento Civil no lleva a cabo una enumeración de las pretensiones concretas que pueden interponerse en este tipo de procesos, pero en su art. 5 establece la  tutela declarativa, ejecutiva y cautelar que pueden se prestar en los tribunales civiles, concretamente,  y en art. 221 especifica que que regula las sentencias dictadas en procesos promovidos para la tutela de consumidores y usuarios, en el que se hace referencia a las pretensiones de una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, de declaración de ilicitud o nulidad de una conducta y a la acción de cesación.

Por lo que respecta a la normativa sectorial en esta materia  la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobada por RD 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba su texto refundido y modificada por la Ley 29/2009, de 30 diciembre, contempla la interposición de la acción de cesación, con la finalidad de obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta ilícita y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta, cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato, instando a ciertos organismos y asociaciones como competentes en ejercitar acciones colectivas.

Así mismo la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal, modificada por la Ley 29/2009, de 30 diciembre),  y aplicable para hacer frente a los actos de competencia desleal reconoce acciones encaminadas unas a proteger intereses legítimos supraindividuales de los consumidores siendo además estas mismas acciones aplicables a la Ley General de Publicidad, que prescriben por al año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. La Ley General de Publicidad ya citada regulando las acciones de cesación y rectificación de publicidad ilícita; siendo compatible el ejercicio de las mismas con el ejercicio de las acciones civiles, penales, administrativas o de otro orden que correspondan y con la persecución y sanción con fraude de la publicidad engañosa por los órganos administrativos competentes en materia de protección y defensa de los consumidores y usuarios. Igualmente, el actor podrá acumular en su demanda otras pretensiones derivadas de la misma actividad publicitaria del anunciante, siempre que por su naturaleza o cuantía no sean incompatibles entre sí o con las acciones a que se refieren los artículos anteriores.

En materia alimentara también es de aplicación, aunque no afecte a un gran numero de afectado las Leyes  11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 19/2006, de 5 junio, propiedad intelectual e industrial, en desarrollo de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, prevé el ejercicio de cese de la actividad ilícita del indemnización de los daños materiales y morales causados.

La Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo reconoce en el art. 4 el derecho del consumidor a instar la reparación del bien, su restitución, la rebaja del precio o la rescisión del contrato.

El elenco de la acciones civiles viables en defensa de las víctimas colectivas de un fraude alimentario,  se centran fundamentalmente en tres: i) la acción declarativa respecto a la ilicitud o ilegalidad de una conducta, ii) la cesación de una actividad ilícita o ilegal y iii) la acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, siendo acumulable a todas ellas la indemnización de daños y perjuicios

Artículo del autor para “El tintero de abogadium”