EN  LA NUEVA ENTREGA, YA LA CUARTA!!!! QUIERO OFRECER UNA VISIÓN PRÁCTICA Y REAL DE UN PROCESO DE MEDIACIÓN DONDE SE PONE DE MANIFESTO SU EFICACIA RESOLUTIVA  PARA EVITAR UNA POSIBLE SALIDA TRAUMÁTICA.

Una aplicación práctica.

            Que mejor ejemplo de una muestra de la aplicación práctica de la mediación en un procedimiento de insolvencia que la exposición del siguiente caso, basado en una situación preconcursal, pero que es válido igualmente para el propio concurso de acreedores[1].

            4.1.- Los hechos previos

            La figura societaria es una cooperativa, sin liquidez y asediada por las deudas de proveedores, ex-socios y cooperativistas trabajadores y que como es habitual, asesorada adecuadamente había presentado ya la comunicación previa de concurso amparada en el artículo 5 bis de la Ley 22/2009 de 9 de julio, Ley Concursal y con un futuro nada halagüeño de embargos y al que se necesitaba dar una solución.

            A pesar de haber llegado a acuerdos con la mayoría de los acreedores, un conjunto importante de ellos, ex-socios de la cooperativa que reclamaban sus aportaciones, se mostraban reacios a aceptar acuerdos que por un lado evitaran el concurso y por otro permitieran, mediante nueva financiación, revitalizar la cooperativa de forma que con una recuperación económica se les pudiera devolver dichas aportaciones, sin avocar a la cooperativa a liquidación.

            Como ingrediente añadido, la desconfianza reinaba entre los abogados de ambas partes y el diálogo se había vuelto imposible.

            4.2.- Entrada a escena del proceso mediador.

            Tanto la cooperativa, como alguno de los acreedores comentaron la posibilidad de aplicar la mediación en el concurso a pesar de la escasa o nula experiencia y casuística de la materia, siendo viable la propuesta, se optó por ir a mediación y así en un momento de la negociación y debido a la desconfianza mutua, los acreedores pusieron como condición para llegar a un acuerdo que interviniera en la negociación un mediador con conocimientos en el proceso concursal, condición aceptada por la otra parte.

Lo primero fue concretar las personas que iban a intervenir en la mediación, para lo que fue preciso analizar el pasivo y ofrecer la posibilidad de acudir a la mediación a aquellos acreedores que puedan facilitar una mayoría a la hora de aprobar un convenio, y dado que el mayor grupo de acreedores tenían un origen de la deuda y una calificación similar de su créditos decidieron nombrar un representante con capacidad de adoptar acuerdos. Por el lado de la cooperativa se optó por un representante con amplia formación y experiencia empresarial, que fue bien vista por parte de los acreedores.

Tras el análisis contable y conocida la imagen fiel de la cooperativa, se informó de la problemática de ésta y la mediación siguió en el cauce del análisis de los balances y documentación adecuada para abordar el problema. La situación podría complicarse dado que el mediador conocía que algunos de los ex-socios, a pesar de ver con buenos ojos lograr a un acuerdo, se sentían molestos y agraviados por la por la dirección de la cooperativa.

Las sesiones se centraban, por un lado, en que la cooperativa entendía que los socios de baja eran insolidarios pues toda la inversión de la misma se encontraba en activos que a fecha de hoy eran de imposible venta en el mercado; y por otro, que si los socios acreedores eran firmes en las reclamaciones, amparadas en la ley –a la que se agarraban férreamente- se produciría la liquidación de la cooperativa y entonces perderían todos, tanto los socios que quedaban -unos 400- como los ex-socios y que éstos tenían que colaborar de forma que todos perdieran lo menos posible, siendo todos conscientes que la solución pasaba porque las entidades financieras condicionaban la financiación de la cooperativa a que ésta no se presentara un concurso de acreedores.

Tras las primeras sesiones de mediación, la tensión entre ambas partes fue disminuyendo ya que fueron comprendiendo las razones de uno y otro, si bien se requirió reforzar la legitimación de los ex-socios que de alguna manera se habían sentido maltratados y deslegitimados por la cooperativa, seguramente viendo en esos momentos el MAAN y el PAAN del futuro acuerdo. Por ello, la cooperativa comprendió que debía dar una solución a los socios de baja y no podía seguir ignorándolos, y de contrario, los socios de baja entendieron que la firmeza de sus reclamaciones a pesar de su apoyo legal, llegaron a la conclusión que un estricto cumplimiento tendría doble efecto pernicioso: a) hubiera llevado a la cooperativa a liquidación de forma irremediable, b) no hubieran satisfecho su interés.

Cuenta el mediador, que las primeras sesiones se realizaron de forma presencial pero las siguientes se desarrollaron principalmente por cruces de correos. Si en las primeras sesiones no se hubiera avanzado y ambas partes no hubieran comprendido la necesidad de llegar a un acuerdo, jamás se hubiera podido continuar la mediación por vía correo electrónico. Esta última etapa se centró más en la concreción del acuerdo y garantías del mismo, incluidas las hipotecarias, pudiendo prescindir de la comunicación directa.

En el proceso se recurrió principalmente a la técnica ofrecida por la Escuela Transformativa, al considerarse previamente que era necesario el intento de superar la mala relación entre las partes, recurriendo igualmente a las técnicas tradicionales de la Escuela de Harvard junto a la mediación directiva motivada por el ingrediente del procedimiento concursal y sus consecuencias. La suma de estas técnicas es la base de toda negociación mercantil donde las relaciones son más impersonales, pero con el denominador común de la búsqueda de los mismos intereses, que en definitiva es la base para alcanzar un acuerdo.

Alcanzado un acuerdo, se redactó un documento que contenía los principios y bases del pacto, apoyado en otro con un lenguaje jurídico que contenía de forma esquemática sus extremos y que fue remitido a las partes con la solicitud de que lo confirmaran y si ese documento contenía fielmente los acuerdos alcanzados, solicitando a la cooperativa que por su abogado determinara si existía algún impedimento legal al mismo. Tras obtener el visto bueno de ambas partes, los abogados de la cooperativa redactaron los documentos que luego fueron revisados por el mediador para asegurarme que recogía los términos del acuerdo de forma fiel y luego fueron elevados a escritura pública.

La ventaja de un convenio fue clave para evitar un concurso de acreedores, facilitando a su vez la financiación externa, poniendo así de manifiesto que en aquellos casos en los que la crisis empresarial no es exclusiva de la insolvencia provisional y que su origen deriva a una posible situación de conflicto y tensiones, la mediación es un instrumento idóneo que al mismo tiempo es trasladable a cualquier tipo de acreedor cuando la negociación se atasca e impide el acuerdo. El artículo 5 bis, de la L. C. lo que pretende es eso, llegar a pactos con los acreedores que permitan la viabilidad de la empresa. Es cierto que si todos los acreedores son profesionales el acuerdo se ve muy dificultado, al igual que cuando el pasivo principal es con la Administración Publica, a la que desgraciadamente sólo le interesa su privilegio, impidiendo en muchas ocasiones la refinanciación de la empresa y su vuelta al mercado, pues la legislación vigente le impide realizar transacciones, haciendo aconsejable reflexionar sobre esta circunstancia y que los operadores jurídicos comprendan como este procedimiento de mediación es una herramienta más que pueden utilizar cuando lo estimen oportuno. En diez días de sesiones, se alcanzó un acuerdo que evitó un concurso de acreedores, evitando así un coste muy elevado en dos sentidos, a) el coste social que afectaba a unas cuatrocientas familias, y b) el coste económico que rondaba el millón y medio de euros; se evitó una sobrecarga para los juzgados que hubieran tardado como poco unos dos años en resolver sin el pleno convencimiento de los afectados y sirvió para recomponer parcialmente las relaciones entre las partes.

[1]Basado en el artículo de Arturo Ortiz Hernández.Diciembre 2012 en Noticias Jurídicas